назад Оглавление вперед


[Старт] [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] [11] [12] [13] [14] [15] [16] [17] [18] [19] [20] [21] [22] [23] [24] [25] [26] [27] [28] [29] [30] [31] [32] [33] [34] [ 35 ] [36] [37] [38] [39] [40] [41] [42] [43] [44] [45] [46] [47] [48] [49] [50] [51] [52] [53] [54] [55] [56] [57] [58] [59] [60] [61] [62] [63] [64] [65] [66] [67] [68] [69] [70] [71] [72] [73] [74] [75] [76] [77] [78] [79] [80] [81] [82] [83] [84] [85] [86] [87] [88] [89] [90] [91] [92] [93] [94] [95] [96] [97] [98] [99] [100] [101] [102] [103] [104] [105] [106] [107] [108] [109] [110] [111] [112] [113] [114] [115] [116] [117] [118] [119] [120] [121] [122] [123] [124] [125] [126] [127] [128] [129] [130] [131] [132] [133] [134] [135] [136] [137] [138] [139] [140] [141] [142] [143] [144] [145] [146] [147] [148] [149] [150] [151] [152] [153] [154] [155] [156] [157] [158] [159] [160] [161] [162] [163] [164] [165] [166] [167] [168] [169] [170] [171] [172] [173] [174] [175] [176] [177] [178] [179] [180] [181] [182] [183] [184] [185] [186] [187] [188] [189] [190] [191] [192] [193] [194] [195] [196] [197] [198] [199] [200] [201] [202] [203] [204] [205] [206] [207] [208] [209] [210] [211] [212] [213] [214] [215] [216] [217] [218] [219] [220] [221] [222] [223] [224] [225] [226] [227] [228] [229] [230] [231] [232] [233] [234] [235] [236] [237] [238] [239] [240] [241] [242] [243] [244] [245] [246] [247] [248] [249] [250] [251] [252] [253] [254] [255] [256] [257] [258] [259] [260] [261] [262] [263] [264] [265] [266] [267] [268] [269] [270] [271] [272] [273] [274] [275] [276] [277] [278] [279] [280] [281] [282] [283] [284] [285] [286] [287] [288] [289] [290] [291] [292] [293] [294] [295] [296] [297] [298] [299] [300] [301] [302] [303] [304] [305] [306] [307] [308] [309] [310] [311] [312] [313]


35

которые могли бы существовать, если бы для контрактов в области занятости, аренды жилья или ссудных операций имелись бы отдельные юридические доктрины.

Еще одним важным направлением развития в течение этого периода был постепенный сдвиг от такого подхода к договорному праву, когда контракты рассматривались как текущие, частично осуществленные обмены, к трактовке их как форм частного планирования, осуществляемого заранее, чтобы распределить риски. Договор с исполнением в будущем стал, несомненно, признаваться законом, так что стало возможным предъявить судебный иск о возмещении убытков от наруще-ния обещания, даже если не было предпринято никаких действий и не было обмануто чье-либо доверие. Необходимость возмещения ущерба при таких обстоятельствах никогда явно не провозглашалась, и в действительности это редко оказывалось необходимым. Всегда считалось, что общий принцип свободы контракта требует не только свободы осуществления сторонами обмена, но и законного права одной из сторон претендовать на компенсацию ущерба, если другая сторона не выполнила обязательств. Джон Стюарт Милль бьш первым экономистом, отметившим, что принцип laissez-faire не может использоваться для оправдания принуждения к исполнению контрактов, заключенных на будущий срок (Mill, 1848, vol. 2, p. 386), но и некоторые современные экономисты обычно высказывают ту же точку зрения. Противоположного мнения придерживаются либертарианцы.

Наконец, договорное право XIX в. все более освобождалось от своей зависимости от права собственности. Хотя очевидно, что права собственности по-прежнему составляют содержание всех контрактов, договорное право стало значительно меньше заниматься специфическими имущественными объектами и больше - богатством как родовым понятием собственности. Причина заключалась, главным образом, в том, что договорное право XIX в. определялось в основном потребностями купцов и торговцев, для которых вся собственность в принципе замещаема деньгами. Можно предположить, что для купца безразлично, обладать объектом собственности или стоимостью этого объекта. Аналогично, по мере того как контракты все более рассматривались как формы распределения риска, отдельные связанные с риском права собственности стали менее важными.

К последней четверти XIX в. процесс развития общего договорного права в Англии был в основном завершен. Аналогичный процесс происходил в Америке (Horwitz, 1977), но есть основания полагать, что там он не бьш завершен в течение еще примерно 50 лет. Свобода контрактов, очевидно, достигла в этот период своей высшей точки. Это, однако, касалось взглядов юристов и судей, но не среди экономистов, политиков и населения в целом. В конце XIX в. экономисты-неоклассики уже начали скептически высказываться о разрушительных эффектах свободы контрактов, защита которой приписывалась ими экономистам классической школы, отмечая многие возможные причины несостоятельности рынка; таких, как, например, информационные трудности, внешние эффекты и монополия. И хотя большая часть ста-



рого регулирующего законодательства была аннулирована в первой половине XIX в., английский парламент в то же самое время постепенно принял совершенно новую совокупность регулирующих актов, касающихся новых явлений индустриального общества и относящихся к заводам, каменноугольным шахтам, безопасности в море для моряков и пассажиров-эмигрантов, здравоохранению, подделке пищевых продуктов и напитков, регулированию мер и весов в торговле и т.д. Значительная часть этого нового законодательства была прагматическим ответом на замеченные пороки рыночной экономики, и хотя кое-что из этого могло быть экономически оправдано с помощью аргументов о недостаточной информации или внешних эффектах, большинство этих актов трудно бьшо бы оправдать чем-либо, кроме патерналистских или перераспределительных мотивов. Некоторые из этих мер, возможно, бьши плодами нетерпения, нежелания дать рынку время поработать или убеждения, что краткосрочные издержки несостоятельности рынка бьши столь серьезными, что возникла необходимость корректировки законодательства, несмотря на те долгосрочные искажения, которые при этом возникали.

Ясно одно: к тому времени, когда английское общее право и работающие в его рамках юристы приняли учение (как они считали) экономистов-классиков о свободе контрактов, это учение было уже отчасти устаревшим. В результате развитое общее договорное право имело целый ряд недостатков. Прежде всего следует назвать почти полное игнорирование проблем внешних эффектов. Договаривающиеся стороны имели право преследовать свои собственные интересы независимо от влияния их контракта на третьи стороны или население. Только в наиболее экстремальных случаях явной незаконности суды отказывались признать контракт. Во-вторых (хотя это, несомненно, нельзя поставить в вину классической экономической теории), в течение XIX в. имело место серьезное пренебрежение со стороны юристов проблемами монополии. Это объяснялось во многом тем, что в течение большей части этого периода британская экономика бьша очень конкурентной и опасность со стороны монополий бьша невелика. Оптимистическая предпосылка о том, что картели неустойчивы и всегда уязвимы для внутренней или внешней конкуренции, бьша в Англии (но не в Америке) перенесена юристами и судами в новые условия конца XIX в., а также в значительной мере и в нынешнее столетие, когда она совершенно устарела. Вторым результатом этого отставания общего права от экономической теории и политической действительности было возрастание разрыва между общим правом и законодательством. Широкое законодательное вмешательство в свободу контрактов снова вошло в привычку, и значительная его часть бьша, в сущности, перераспределительной.

В течение XX столетия этот процесс продолжался возрастающим темпом примерно до 1980 г., после чего наметился перелом. Разочарование в свободном рынке, особенно в Англии, росло в течение Великой депрессии в 1930-е годы. В конце Второй мировой войны на выборах с огромным преимуществом победили лейбористы, получившие



мандат на то, чтобы заложить основы для социалистического государства и социалистической экономической системы. С тех пор Англия училась жить со «смешанной экономикой», в значительной части которой традиционное договорное право представляется неприменимым, поскольку государственный сектор чаще управляется государственным законодательством, а не договорным правом. Но даже в тех областях, где продолжает действовать частное право, общее договорное право попало под сильное законодательное воздействие. Фактически все типы потребительских сделок, включая потребительские кредитные контракты, трудовые контракты, аренду жилья и страховые контракты, сегодня контролируются или до некоторой степени испытывают воздействие со стороны законодательства. Недобросовестные или нечестные контракты все больше подлежат судебному контролю. Многие области права, которые прежде регулировались в основном контрактами, как, например, семейное право, теперь подлежат широкому судебному дискреционному контролю. Даже деловые и коммерческие контракты являются объектом многочисленных законодательных и регулирующих актов, некоторые из них, например современные антимонопольные или антитрестовские законы, разработаны для защиты конкурентного рынка, но другие, напротив, ограничивают конкуренцию или функционирование свободного рынка.

Америка не прошла пока еще по этому пути столь далеко, как Британия и другие страны общего права, - в течение долгого времени в конце XIX и начале XX в. конституционные решения Верховного суда Соединенных Штатов в защиту свободы контрактов предотвращали подобные тенденции. Большая часть законодательного вмешательства в свободу контрактов была в течение этого периода объявлена неконституционной, часто вопреки мнению судьи Холмса. Однако к концу 1930-х годов большинство в Верховном суде в основном приняло точку зрения Холмса, и с тех пор законодательное вмешательство в свободу контрактов не считается само по себе неконституционным. Изменение позиции суда открьшо дверь для регулирования и вмешательства типа того, что уже имело место в Великобритании, и хотя в Америке в отличие от Великобритании нет значительного государственного сектора, который находится частично вне контроля договорного права, большинство британских законодательных актов, несомненно, имеют свои аналоги в Америке. Конечно, некоторые виды контрактов сильнее регулируются в Великобритании, но есть и много таких примеров законодательного вмешательства в свободу контрактов в Америке, которые нельзя обнаружить в Великобритании.

Эти обширные изменения в функционировании общего права сопровождались изменениями в идеологии (а может быть, и породили их). Патернализм и перераспределение были, по крайней мере примерно до 1980 г., чрезвычайно популярны среди многих юристов и преподавателей договорного права, а также у больших фупп избирателей.

Даже судьи стали гораздо болыпе прислушиваться к аргументам, базировавшимся на понятиях, подобных недобросовестности и неравенству возможностей торга. В Америке категории недобросовестнос-

[Старт] [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] [11] [12] [13] [14] [15] [16] [17] [18] [19] [20] [21] [22] [23] [24] [25] [26] [27] [28] [29] [30] [31] [32] [33] [34] [ 35 ] [36] [37] [38] [39] [40] [41] [42] [43] [44] [45] [46] [47] [48] [49] [50] [51] [52] [53] [54] [55] [56] [57] [58] [59] [60] [61] [62] [63] [64] [65] [66] [67] [68] [69] [70] [71] [72] [73] [74] [75] [76] [77] [78] [79] [80] [81] [82] [83] [84] [85] [86] [87] [88] [89] [90] [91] [92] [93] [94] [95] [96] [97] [98] [99] [100] [101] [102] [103] [104] [105] [106] [107] [108] [109] [110] [111] [112] [113] [114] [115] [116] [117] [118] [119] [120] [121] [122] [123] [124] [125] [126] [127] [128] [129] [130] [131] [132] [133] [134] [135] [136] [137] [138] [139] [140] [141] [142] [143] [144] [145] [146] [147] [148] [149] [150] [151] [152] [153] [154] [155] [156] [157] [158] [159] [160] [161] [162] [163] [164] [165] [166] [167] [168] [169] [170] [171] [172] [173] [174] [175] [176] [177] [178] [179] [180] [181] [182] [183] [184] [185] [186] [187] [188] [189] [190] [191] [192] [193] [194] [195] [196] [197] [198] [199] [200] [201] [202] [203] [204] [205] [206] [207] [208] [209] [210] [211] [212] [213] [214] [215] [216] [217] [218] [219] [220] [221] [222] [223] [224] [225] [226] [227] [228] [229] [230] [231] [232] [233] [234] [235] [236] [237] [238] [239] [240] [241] [242] [243] [244] [245] [246] [247] [248] [249] [250] [251] [252] [253] [254] [255] [256] [257] [258] [259] [260] [261] [262] [263] [264] [265] [266] [267] [268] [269] [270] [271] [272] [273] [274] [275] [276] [277] [278] [279] [280] [281] [282] [283] [284] [285] [286] [287] [288] [289] [290] [291] [292] [293] [294] [295] [296] [297] [298] [299] [300] [301] [302] [303] [304] [305] [306] [307] [308] [309] [310] [311] [312] [313]