цессе становления. Из всех частей общего права с этой точки зрения нам наиболее важно договорное право, поскольку оно наиболее тесно связано с экономической системой. Действительно, история английского права между 1770 и 1870 гг. была в большой степени историей того, как договорное право преобразовывалось в право свободного рынка и как идеология свободы контрактов стала одним из великих интеллектуальных течений в истории (Atiyah, 1979).

Первые три четверти XVIII в. были в Англии переходным периодом, в течение которого многие более старые идеи о контрактах и рынке были замещены более новыми идеями, которые постепенно стали доминирующими к конпу столетия. Среди этих старых идей по крайней мере три могут считаться особенно враждебными возникающей экономике свободного рынка. Во-первых, в праве и экономике присутствовали регулирующие элементы, восходящие к временам Тюдоров. Речь идет, например, о предусмотренном законом контроле над заработной платой и ценами многих товаров, а также законах об ученичестве, которые регулировали доступ ко многим профессиям и содержали устаревшие и в основном ненужные ограничения. Во-вторых, в договорном праве того времени присутствовал значительный патерналистский элемент, когда суды желали облегчить для различных групп последствия заключенных ими неудачных сделок. Это отеческое попечение особенно присутствовало в различных доктринах права справедливости (Equity), таких, как, например, правила, облегчающие положение должников по закладным, правила против принуждения к выплате договорных штрафов и конфискаций, правила защиты моряков и «ожидающих наследников» и т.д. Таким образом, если говорить о третьем значении термина «общее право», охарактеризованном выше, можно утверждать, что общее право было всегда более рыночно-ориентированным, чем право справедливости. В-третьих, в договорном праве XVIII в. бьш традиционный моралистский элемент, который принимал различные формы, как, например, общая враждебность к ростовщичеству (об этом см.: Simpson, 1975, р. 510-518) и попытки регулировать продажи основных продуктов питания и напитков, запрещая нарушать традиционные способы маркетинга. «Моральные» корни старого права были также связаны с идеями о «справедливой цене», которые, хотя и редко открыто признавались в общем праве, видимо, имели влияние, по крайней мере, в некоторых делах, рассмотренных в канцлерском суде, где судьи явно испытывали некоторое неудобство, если их просили обеспечить осуществление контрактов по ценам, которые казались им очень несправедливыми, или на условиях, которые бьши (на языке права) «недобросовестными».

В дополнение к этим специфическим случаям, в которых ограничивалась обязательность исполнения частных контрактов, были и важные причины, по которым само понятие общего договорного права оставалось в то время сравнительно неразработанным. Так, в то время как закон признавал и гарантировал некоторые специфические типы контрактов, такие, как, например, контракты о продаже земли, контракты страхования и т.д., не было общего законодательства о контрак-

тах, которое бы распространялось на все виды сделок. Далее, остается неясным, в какой степени договорное праю того периода действительно признавало и обеспечивало контракты с исполнением в будущем, т.е. покрытие ущерба при нарушении контракта до начала его исполнения или потери доверия одной из сторон. И наконец, ясно, что с сегодняшних позиций договорное право в XVIII столетии еще не освободилось от зависимости от права собственности. Конечно, в некотором смысле договорное право не может быть сюбодным от права собственности, поскольку догоюрное право является механизмом, который обеспечивает обмен правами собственности; есть, однако, явные признаки того, что в XVIII в. договорное право все еще тесно связывалось с правом собственности в другом смысле, например договорные аспекты многих сделок все еще считались более важными, чем аспекты, связанные с обязательствами. Так, например, право должника по закладной выкупать заложенную собственность защищалось судами, даже когда по условиям документов закладной он утрачивал это право вследствие задержки в возвращении займа. Считалось, что если залогодержатель получил назад свои деньги с процентом и возмещением издержек, то он адекватно защищался законом, даже если сам контракт давал ему более широкие права.

В течение столетия начиная примерно с 1770 г. эти устаревшие идеи и традиции постепенно уступили идеологии свободы контрактов, но бьшо бы неправильно думать, что эта идеология не имела глубоких корней и предыстории в более ранних периодах. Даже в XVI и XVII вв. наблюдалось много признаков зарождающегося экономического либерализма среди таких юристов, как, например. Кок (Соке), который привил общему праву ненависть к монополиям, а также любовь к индивидуальным свободам (Wagner, 1935). Томас Гоббс в известном пассаже «Левиафана» отмел все средневековые теории о «справедливой цене» и объявил, что «цена всех вещей, о которых заключается контракт, измеряется аппетитами контрагентов; и, следовательно, справедливая ценность - это та, на которую они согласятся» (Hobbes [1651] 1968, р. 208). Итак, идеология свободы контрактов несомненно берет начало намного раньше XVIII в. Тем не менее, кажется (хотя вопрос остается спорным), что основные изменения в законодательстве начались и набирали темп в течение этого столетия.

Несомненно, многое изменилось в характере договорного права с последней четверти XVIII в. до середины XIX в., и есть немало подтверждений тому, что многие из этих изменений в праве происходили под глубоким влиянием классической экономической теории и, возможно, даже большим - популярных версий последней. Во-первых, реликты регулируемой экономики эпохи Тюдоров постепенно исчезли. Регулирование заработной гшаты считалось все более устаревшим в практике XVIII столетия, и главный вызов устаревшим законам под лозунгом свободы контрактов бьш брошен в знаменитом деле Глостер-Ширских ткачей (1756-1757), (Atiyah, 1979, р. 73-74). К началу XIX в. большинство законов, дающих право фиксировать заработную гшату, были аннулированы. То же самое произошло с Уставом об ученичестве

после многах лет, в течение которых его функционирование постепенно было сведено на нет судьями. Во-вторых, признаки патернализма, которые все еще обнаруживаются в праве справедливости XVIII в., кажется, постепенно исчезли по мере того, как судьи делали более твердыми свои сердца и более закаленными - свои умы. Например, попытки введения при продаже товаров гарантий для защиты покупателей, которые случались в XVIII в., в основном прекратились и принцип caveat emptor («пусть покупатель будет осмотрительным») был подтвержден с полной силой. Доктрины «справедливости», позволяющие судам облегчать участь пострадавших от невыгодных сделок, постепенно сводились к минимуму, хотя не исчезли совсем. В-третьих, моралистские элементы в законодательстве также постепенно сокращались. Контрактное право постепенно превратилось в механизм осуществления нейтральных соглашений, которые предполагались выгодными для обеих сторон. Единственный моральный компонент, сохранявшийся в договорном праве в течение XIX в., происходил, по-видимому, из обязывающей природы обещаний.

Субъективная теория цены также, по-видимому, бьша взята на вооружение судьями даже до того, как она была полностью принята экономистами. Хотя в общем праве всегда действовал принцип, что «обещание для того, чтобы принудить к его исполнению, должно иметь некоторые «основания», что содержало элемент патернализма, возрастающее признание субъективной теории цены в течение XIX в. изменило положение. Так, например, в деле «Хейг против Брукса» (Haigh V. Brooks, 1840, 113 English Reports 124) судьи заставили одну из сторон выполнить обещание и заплатить 9000 фунтов стерлингов за отказ от гарантии, прежде данной обещавшим, хотя оказалось, что гарантия не имела исковой силы и являлась юридически ничтожной. Обещавший Оценил свою гарантию в 9000 фунтов стерлингов, заявили судьи; ничтожность документа их не заботила. По аналогичным причинам постепенно преодолевалось предубеждение против ростовщичества, и законы о ростовщичестве были полностью аннулированы в Англии в 1854 г.

Таким образом, к середине XIX в. принцип, согласно которому контракты являются обязательными и их вьшолнение должно быть обеспечено, существенно усилился и исключения бьши сведены на нет. Кроме того, в договорном праве произошли и другие изменения, которые способствовали его превращению в право свободного рынка. Во-первых, именно в течение этого периода в мире общего права впервые появилось общее договорное право. Процесс обобщения правовых норм во многих отношениях бьш важен для идеологии права. В частности, обобщение идей контрактного права означало, что право должно стать более абстрактным, основанным на более универсальных принципах. Должны быть разработаны принципы, которые могут быть одинаково применены для, скажем, коммерческих контрактов о продаже пшеницы, трудовых контрактов и личных контрактов, таких, как, например, брачные. Эта абстракция помогла праву стать более нейтральным, менее подверженным перераспределительным тенденциям,